Lors d’une opération de cession-acquisition, plusieurs modalités sont à négocier entre les parties. Bien entendu l’un des principaux sujets repose sur la détermination du prix de cession, mais pas que !
En effet, plusieurs points sont à préciser lorsqu’un acquéreur souhaite s’engager dans le cadre d’une lettre d’intention. Ce document juridique (LOI), matérialisant l’offre d’achat, devra préciser :
- Le périmètre de cession (Titre / Fonds de commerce / Portefeuille) : ;
- La date de l’opération visée ;
- Le prix ;
- La détermination du prix provisoire/prix définitif ;
- Les modalités d’accompagnement ;
- La clause de non-concurrence et de non-sollicitation de la clientèle cédée ;
- Les conditions suspensives ;
- La garantie d’actif-passif (GAP) ;
- Et bien plus encore…
Parmi ces éléments, la garantie d’actif-passif s’avère être l’un des points les plus importants pour garantir la cession d’une entreprise. A travers cet article, découvrez cet élément important dans le cadre d’une cession et ses points clés.
Qu’est-ce que la garantie d’actif-passif ?
Lorsqu’on achète une entreprise, on peut choisir entre deux options :
- Reprendre le fonds de commerce, c’est-à-dire l’activité et les biens nécessaires à son fonctionnement ;
- Ou reprendre les titres de la société, c’est-à-dire les actions ou les parts sociales qui représentent le capital.
Dans ce cas, on devient propriétaire de l’entreprise dans son entièreté, avec ses biens et ses passifs. On hérite donc de la situation juridique de l’entreprise, et on doit assumer les conséquences des décisions prises par l’ancien dirigeant.
Or, certaines de ces décisions peuvent avoir des effets négatifs sur l’avenir de la société, mais qui ne sont pas connues au moment de la vente. Ce sont des risques potentiels, qui peuvent se réaliser ou non après la reprise et qui peuvent affecter la rentabilité ou la pérennité de l’entreprise.
Pour se protéger contre ces risques, l’acheteur peut demander au vendeur de lui accorder une garantie d’actif et de passif.
Pourquoi la détermination de la garantie d’actif-passif est indispensable ?
Fort de notre expérience lors de précédentes opérations de cession réalisées, la GAP est un sujet crucial qu’il convient de déterminer au bon moment. Une GAP mal déterminée peut avoir de lourdes conséquences que ce soit pour l’acquéreur comme pour le cédant. En effet, la garantie d’actif-passif permet à l’acquéreur, dans une certaine mesure, de se garantir sur ce qu’il achète. Cette garantie lui permet de sécuriser son opération en ayant une garantie dans le temps sur la situation de l’entreprise.
Cette situation d’entreprise est connue par la détermination de compte de référence arrêté à la date de cession. Ainsi, le cédant garantira la consistance de l’actif-passif de la société vendue.
Il garantira les éventuelles variations positives du passif (augmentation des dettes) et les variations négatives de l’actif (actif éventuellement surévalué, créances irrécouvrables…).
Bien entendu, il faut que ces augmentations ou diminutions aient une cause antérieure à la date de cession et qu’elles se révèlent postérieurement à cette même date de cession, faute de quoi la responsabilité du cédant ne pourra pas être mise en cause.
La garantie d’actif-passif sera déterminée au travers d’une convention, document généralement annexé à la convention de cession.
Il faut rappeler que cette garantie comprend deux clauses distinctes : la garantie d’actif, qui assure que les biens de la société sont conformes à ce qui a été déclaré, et la garantie de passif, qui couvre les dettes ou les litiges qui pourraient survenir après la vente.
La garantie d’actif
Elle a pour but de préserver la valeur des éléments de l’actif de la société, qui peuvent subir une dépréciation entre la date du contrat et la date de la cession.
A titre d’exemple, si les stocks diminuent, ou si les créances clients deviennent irrécouvrables, l’acheteur pourra demander une réduction du prix de vente proportionnelle à la perte de valeur.
La garantie de passif
Elle a pour objet de couvrir le risque d’apparition d’un passif caché, c’est-à-dire d’une dette ou d’une charge qui n’était pas connue au moment de la négociation, mais qui résulte de la gestion du vendeur avant la cession.
Par exemple, si un contrôle fiscal révèle des impôts dus par la société, ou si un litige avec un client ou un salarié entraîne une condamnation judiciaire, le vendeur devra indemniser l’acheteur du montant correspondant.
Quels sont les points clés de la garantie d’actif-passif ?
La garantie d’actif-passif est un acte juridique qui permettra de déterminer ce qui sera ou non garanti au repreneur et précisera dans quelle mesure les garanties seront activées :
- Plafond de la GAP : Généralement compris entre 10 % et 30 % du prix de vente (pour des activités d’expertise-comptable), le plafond correspond au montant maximal garanti par le cédant au repreneur.
- Le seuil de déclenchement : Un seuil raisonnable est déterminé afin que la garantie ne soit pas activée pour une centaine d’euros. Il conviendra de déterminer une franchise dite relative ou une franchise dite absolue. La GAP est généralement déclenchée lorsque le montant réclamé dépasse 3.000 € / 5.000 €.
- Durée et déclenchement : Date à laquelle la garantie prend effet, généralement au moment du transfert de titres et de propriété. La garantie expire, en majeure partie du temps, au bout de 3 ans + l’année en cours si l’opération ne se réalise pas au 31 décembre N. Point important, les prescriptions sociales et fiscales peuvent avoir un délai allant jusqu’à 5 ans.
- La garantie de la garantie (GAP) : L’objectif de cette contre-garantie est de faciliter l’exécution de la GAP au profit du repreneur. Elle consiste à bloquer une somme sur un compte séquestre, nantir un contrat d’assurance-vie au bénéfice du repreneur ou déposer une caution bancaire afin de rendre mobilisable plus rapidement et facilement les montants réclamés au titre de la GAP. Le montant séquestré représente généralement 50% du montant de la GAP et, tout comme le plafond de la GAP, il peut être déterminé avec une dégressivité dans le temps.
Pourquoi se référer à un cabinet d’avocat pour la garantie d’actif-passif ?
Au regard de sa définition, la clause de garantie d’actif et de passif est un élément essentiel de la cession d’une entreprise étant donné qu’elle permet de sécuriser la transaction et de prévenir les litiges entre les parties.
Toutefois, sa rédaction n’est pas une tâche facile, car elle nécessite une analyse approfondie de la situation de l’entreprise et une répartition équilibrée des risques entre le cédant et le cessionnaire.
Pour éviter les erreurs, les imprécisions ou les ambiguïtés qui pourraient avoir des conséquences graves en cas de contentieux, il est vivement recommandé de faire appel à un avocat spécialisé en droit des affaires.
Si vous avez besoin d’aide, Arc Capital, cabinet de fusion-acquisition spécialisé auprès des experts-comptables vous accompagnera dans la détermination de votre garantie. De plus, en notre qualité de séquestre conventionnel, nous pourrons être le tiers de confiance vous permettant de faciliter et de sécuriser votre opération.
Contactez-nous afin d’échanger sur cette clause, nos équipes se feront un plaisir de répondre à l’ensemble de vos interrogations.
En résumé
Pour finir, la garantie d’actif-passif est une clause qui couvre non seulement le passif, mais aussi l’actif d’une entreprise cédée.
Elle permet au cédant de garantir au cessionnaire que l’actif de l’entreprise est conforme à ce qui a été déclaré lors de la négociation.
